Erfolg für die GASAG bei BGH-Urteil: Parteifähigkeit von Berlin Energie nicht gegeben

Erläuterungen zum Urteil des BGH zur Rechtsfähigkeit von Berlin Energie

27. Januar 2017 – Die GASAG sieht sich in der Entscheidung des Bundesgerichtshofes zur Nebenintervention von Berlin Energie voll umfänglich bestätigt. Die Parteifähigkeit von Berlin Energie für das weitere Gerichtsverfahren wurde zurückgewiesen. Berlin Energie ist damit vor dem BGH gescheitert und trägt die gesamten Kosten.

Nach dem BGH-Beschluss ist Berlin Energie nicht einmal partiell partei- bzw. rechtsfähig. Mindestens die partielle Rechtsfähigkeit ist aber Voraussetzung, die vom Land Berlin selbst aufgestellte Anforderung zu erfüllen, ein rechtsverbindliches Angebot ohne Gremienvorbehalt abzugeben. Das Land Berlin hat dies offenbar auch selbst festgestellt und genau diese Anforderung im dritten Verfahrensbrief Strom gegenüber dem dritten Verfahrensbrief Gas geändert. Soweit zu den Fakten.

In ihren Stellungnahmen dazu haben Berlin Energie und die Senatsverwaltung für Finanzen nun den Versuch unternommen, „alternative Fakten“ aufzuzeigen, wonach die Bieterfähigkeit von Berlin Energie durch den BGH bestätigt worden sei. Abgesehen davon, dass diese Frage nicht Gegenstand der BGH-Entscheidung war, lässt sich dazu folgendes sagen:

  • In der Urteilsbegründung werden natürlich verschiedenste Aspekte beleuchtet und abgewogen. So schreibt der BGH zum Beispiel, dass sich eine Gemeinde prinzipiell mit einem Eigenbetrieb für eine Konzession bewerben könne, und dass dafür eine organisatorische und personelle Trennung der Vergabestelle von dem als Bieter auftretenden Eigenbetrieb erfolgen müsse. Eine solche Trennung sei in Berlin grundsätzlich vollzogen worden.
  • Diese Einlassung des BGH beschreibt allerdings lediglich die Grundvoraussetzung, um überhaupt aus strukturellen und organisatorischen Gründen eine diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung gewährleisten zu können, sagt aber nichts darüber aus, ob diese Trennung auch tatsächlich korrekt vollzogen worden ist und ob die Vergabe diskriminierungsfrei war. 
  • Fazit: Zum Trennungsgebot zwischen Vergabestelle und Bieter hat der BGH entschieden, dass allein die Beteiligung eines Eigenbetriebs an einem Konzessionsvergabeverfahren nicht dazu führt, dass der Eigenbetrieb auch an einem Rechtsstreit über dessen Rechtmäßigkeit zu beteiligen ist. Dieser zivilprozessrechtlichen Entscheidung hat der BGH vorangestellt, dass die Befolgung des organisatorischen und personellen Trennungsgebots Voraussetzung für eine diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung ist. Ob diese Voraussetzung im Berliner Gaskonzessionsvergabeverfahren erfüllt ist, wird das kammergerichtliche Berufungsverfahren zeigen.

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